La retenue de garantie est une sorte de caution pouvant être utilisée dans le cadre de contrats privés et publics. Il s’agit d’une somme prélevée par le donneur d'ordre (particulier, entreprise, personne publique, organisation, etc.) sur le montant total des travaux ou des prestations afin d'assurer que ces derniers soient exécutés en conformité avec le contrat. Découvrez cette garantie populaire dans de nombreux secteurs, y compris le BTP, et comment la mettre en place.

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Retenue de garantie : définition

La retenue de garantie correspond à une somme prélevée en caution sur le montant total de travaux réalisés dans le cadre de marchés de travaux privés ou publics. 

Cette somme est bloquée dans un délai de garantie prévu dans un contrat, dans le but d’assurer au donneur d’ordre que les travaux soient effectués en conformité avec sa demande.

La retenue de garantie permet aussi de couvrir les réserves formulées par le client direct (maître d’ouvrage)au moment de la réception des travaux, mais aussi les vices, malfaçons ou défauts non apparents, ou dont les conséquences ne sont pas identifiables lors de la livraison.

Du côté de l’entreprise titulaire, la retenue de garantie dispose d’un impact direct sur son fonds de roulement puisque cette dernière ne peut pas accéder immédiatement à l'argent qui lui est dû. Si les travaux sont considérés comme non conformes par le client, la retenue de garantie peut également affecter le résultat net de l’entreprise.

Bases législatives de la retenue de garantie

Dans le domaine de la construction, il n’est pas obligatoire de recourir à la retenue de garantie sur les marchés publics et privés. Pour la mettre en place de manière effective, le client devra donc en faire la demande spécifique en établissant le contrat de travaux ou de prestation. L’obligation contractuelle est alors mise en œuvre en respectant les dispositions prévues par l’article 1779-3 du code civil.

Retenue de garantie sur les marchés publics et privés

On peut distinguer deux types principaux de retenue de garantie. Les pratiques ne sont pas les mêmes pour :

  • Les contrats publics ;
  • Les contrats privés.

Retenue de garantie dans les contrats publics

C’est le Code de la commande publique qui réglemente la retenue de garantie sur les marchés publics. Les parties n’ont pas pour obligation de recourir à la retenue de garantie et le donneur d’ordre devra donc formuler une demande précise u moment de la rédaction du contrat.

Pour les contrats publics, il n’est pas possible d’appliquer la retenue de garantie  : 

  • À une organisation ou une personnes publique titulaire d’un marché ;
  • À un marché de défense ou de sécurité.

Si une PME ou TPE est titulaire, la somme retenue par le client en caution ne peut pas être supérieure à 3 % du montant total des travaux. Le client peut simplement garder la somme et n’a pas à la consigner.

Selon l’article L.2191-7 du code de la commande publique, seul le titulaire du marché est concerné par la retenue en cas de contrat de sous-traitance. Toutefois, ce dernier peut demander à ses sous-traitants la retenue de garantie. L’application de la retenue de garantie est alors effectuée dépendamment des réglementations des marchés privés.

Retenue de garantie dans les contrats privés

Les réglementations relatives aux retenues de garanties ne sont pas les mêmes sur un marché privé et un marché public. La Loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 est celle qui régit la retenue de garantie dans le cadre d’un marché privé. Le seul but de cette dernière est de garantir la conformité d’exécution des travaux au maître d’ouvrage, par le biais d’un contrat.

Dans le cadre de contrats privés, la retenue de garantie ne peut pas être supérieure à 5 % du montant total des travaux et prestations. Cette dernière doit être convenue de manière contractuelle. Les parties (maître d’ouvrage et prestataire) doivent donc signer un contrat (ou une devis) contenant une clause spécifique à l’application de la retenue de garantie.

Pour être valable, la retenue de garantie devra être demandée par le client au moment de l’établissement du contrat. Toute demande formulée après le commencement des travaux ne sera pas prise en compte.

Sur les marchés privés, le client ne peut pas conserver personnellement la somme retenue en caution. Conformément à la législation en vigueur, le client doit consigner la somme auprès d’un tiers (notaire, caisse de dépôt...).

Comment calculer le montant de la retenue de garantie de travaux ?

Comme nous l'avons vu, le montant de la retenue de garantie ne peut pas dépasser 5 % du montant global des travaux (3 % s’il s’agit d’un marché public et que l’entreprise titulaire est une PME). Ce maximum légal permet d’éviter les abus du maître d'ouvrage en limitant la somme qu’il peut exiger.

Voici un exemple :

Une entreprise reprend un local en bail commercial, pour lequel il est nécessaire d’effectuer des travaux de rénovation de 100 000 €. Pour la réalisation des travaux, elle demande une retenue de garantie de l’ordre de 5 % au moment de l’établissement du contrat. Dans ce cas de figure, vous pouvez obtenir le montant de la retenue de garantie en multipliant le prix du chantier par 5 %. La retenue de garantie des travaux de rénovation est donc de 5 000 € (100 000 x 5/100).

Procédure de retenue et de restitution de la garantie

Lorsque le contrat est conclu entre les parties, la somme de la retenue de garantie doit être bloquée de manière effective. Deux solutions sont possibles :

  • La consignation ;
  • La substitution par une caution bancaire.

La consignation

Le montant de la retenue de garantie est consigné par le maître d’ouvrage en attendant que les travaux soient achevés et les réserves levées. La somme consignée pour la retenue de garantie est alors transmise à un consignataire, qui a été choisi d’un commun accord par les deux parties. Si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord, c’est le président du tribunal compétent qui désigne le consignataire qui accueillera la somme.

Bien que la somme soit consignée, la propriété des fonds n’est pas transférée. L’entreprise ne pourra donc pas récupérer la retenue de garantie avant que la consignation ne soit levée.

La substitution par une caution bancaire

Il est possible de substituer la consignation de la retenue de garantie lorsque cette dernière est peu avantageuse pour l’entreprise. Cela peut être le cas pour les petites entreprises qui disposent d’une trésorerie limitée, ou bien lorsque l’entreprise veut éviter les difficultés à récupérer la somme consignée.

L'alternative est la suivante : la caution bancaire. Dans ce cas de figure, un établissement financier agréé (compagnie d’assurance, banque…) devient garant du maître d’ouvrage pour le marché, la somme et la durée concernés. Le délai de la caution bancaire ne peut pas dépasser le délai de la retenue.

Sauf si une opposition est justifiée par le donneur d’ordre, l’établissement financier se voit libéré de ses engagements dans un délai d'un mois suivant l’expiration du délai de retenue de garantie.

Le délai de la retenue de garantie

La durée de la retenue de garantie peut dépendre du type de marché concerné :

  • Marché privé : la garantie peut être consignée durant un délai d’un an maximum (12 mois) à compter de la date de réception des travaux ;
  • Marché public : la garantie peut être conservée durant un délai de 13 mois maximum (12 + 1 mois) à compter de la réception des travaux.

Si le client constate un vice ou une malfaçon pendant cette période, le maître d’œuvre doit obligatoirement y remédier. Une fois cette période achevée, les sommes de la retenue de garantie sont restituées.

Conséquences et risques du non-respect des conditions de la retenue de garantie

Si le délai de garantie est dépassé et que le titulaire du marché a respecté l’ensemble de ses obligations contractuelles, la somme de retenue de garantie doit alors être libérée. Pour ce faire, vous devez envoyer une lettre recommandée au consignataire et mentionner la demande de libération de garantie. Une fois cette lettre envoyée, le consignataire dispose d’un délai de 30 jours maximum pour vous verser la somme retenue.

Toutefois, c’est à ce moment que des problèmes peuvent surgir (demande de délai de paiement, retard ou refus de remboursement…). Cela peut entraîner un temps de gestion supplémentaire pour les entrepreneurs, et ces derniers encourent également le risque de ne pas obtenir le remboursement de la somme retenue.

Si le remboursement de la retenue de garantie est effectué en retard, sachez qu’il est possible d’exiger des intérêts conformément à l'article 101 du Code des Marchés Publics.

Conclusion

La retenue de garantie est une caution appliquée couramment sur les commandes publiques et privées dans de nombreux secteurs, y compris le domaine du BTP. Elle correspond à 5 % maximum du montant total des travaux ou des prestations et permet d’offrir une garantie au client que les travaux ou services soient réalisés conformément à ses exigences. La retenue de garantie n’est pas obligatoire et doit être demandée par le client au moment de l’établissement du contrat.

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